Ежегодный юридический форум «Итоги 2022 года: законы и бизнес»

Недружественный — не равно недобросовестный

О том, как складывается в текущих обстоятельствах судебная практика по коммерческим спорам, рассказал Сергеи Спасеннов, старший партнер, руководитель петербургского офиса «Пепеляев Групп». В правовом поле теперь появился новый узаконенный субъект — «представитель недружественной страны» (перечень недружественных стран официально опубликован), что, безусловно, отразилось на судебной практике — в первую очередь арбитражной, отметил спикер. И многие российские предприниматели в случае спора предлагают воспринимать принадлежность к недружественной стране как недобросовестность и презумпцию виновности. При таком подходе суды теряют объективность: эмоциональная и политическая составляющие начинают играть свою роль.

Не секрет, что в трудовых спорах судья изначально встает на сторону работника и воспринимает работодателя более негативно как изначально недобросовестного и злонамеренного участника процесса. «Мы по отношению к представителям недружественных стран видим аналогичную предвзятость и необъективность»,— сказал господин Спасеннов.

Есть случаи принятия обеспечительных мер к стороне спора на основании ее недружественности. Среди них, в частности, нашумевший спор компании РЖД с компанией Siemens. РЖД была вынуждена наложить обеспечительные меры, завладев имуществом немецкого концерна, чтобы «Сапсаны» продолжали осуществлять перевозки, и все суды с этим согласились. «Стоит отдать должное: российские суды в основном подходят к спорам с участием недружественных субъектов объективно, принимая во внимание добросовестность или недобросовестность их текущего поведения, а также его возможные последствия»,— прокомментировал господин Спасеннов.

Приостановление исполнения судебного акта также болезненный вопрос, продолжил спикер. Есть прецеденты, когда суды без очевидных правовых оснований приостанавливают исполнение судебных актов, вынесенных в пользу компании из недружественной страны, участвующей в споре с российской компанией.

Уже возникают дела, связанные с односторонним отказом от применения арбитражной оговорки по договору относительно места рассмотрения спора, продолжил спикер. Как будут работать российские суды, столкнувшись с применением иностранного права, которому подчинен договор, большой вопрос. Ведь судьи его не изучали, не знакомы с практикой применения и прецедентами.

В настоящее время обсуждается законопроект, согласно которому все споры с недружественными субъектами будут в исключительной компетенции и подсудности российских судов. «Если все контракты с контрагентами будут предусматривать только российскую подсудность, то ни один вменяемый западный партнер не захочет их заключать. Начнет страдать не только правовая система, но и экономика. Даже если закон не будет принят, ситуация складывается довольно нестабильная»,— посетовал Сергеи Спасеннов.

«Если страна пойдет по такому пути, то мы в принципе отойдем от применения оговорок, от применения иностранного права и придем к тому, что по всем кейсам, связанным с интересами российских компаний, будет применяться только российское право. И это в принципе нужно понимать при заключении иностранных контрактов»,— отметила Анастасия Тараданкина, партнер, адвокат, руководитель антимонопольной практики коллегии адвокатов Delcredere.

Начиная с февраля 2022 года бизнес уже ищет пути выхода из этой ситуации, открывая офисы в других «ненедружественных» государствах и пытаясь подчинить действие договоров праву дружественных или нейтральных стран, добавил Сергеи Спасеннов.

Таможня в новых условиях

Таможенное регулирование также претерпевает изменения. О новых технологиях и рисках в этой области рассказал Сергеи Васильев, советник руководитель практики внешнеторгового и таможенного регулирования Denuo.

В прошлом году продолжился процесс цифровизации и автоматизации. По итогам года выросли показатели электронного таможенного оформления и автоматического выпуска, отметил господин Васильев. Доля стоимости товаров, оформленных в электронном виде в третьем квартале 2022 года, составила 99,91% против 99,68% за тот же период 2021 года, по итогам года на 20–25% выросло число автоматически выпущенных декларации. Среди других успехов спикер выделил эффективное применение первоочередного порядка ввоза важных товаров, в работе системы управления таможенными рисками (СУР), автоматизацию категорирования участников ВЭД, развитие в части маркировки и прослеживаемости. Продолжается работа над проектом по внедрению интеллектуального пункт пропуска, который обеспечивает беспрепятственное и безостановочное прохождение всех безрисковых товаров.

Отдельное внимание господин Васильев уделил параллельному импорту. Законом установлен международный принцип исчерпания прав в отношении ряда товаров. Перечень утвержден Минпромторгом РФ и к настоящему моменту менялся три раза. Полугодовая практика применения показала, что по процедуре ввезено товаров на сумму более 8 млрд рублей.

В прошлом году продолжился тренд на усиление таможенных проверок: их количество по итогам года выросло на 84%. Что касается объема перечислении в бюджет ФТС России, то он, напротив, сокращается. По итогам года сборы упали на 1 трлн рублей (–15%), что стало следствием снижения внешнеторгового оборота. Также прослеживается тренд на усиление административного и уголовного преследования в силу, в том числе, дисбаланса в действующем регулировании уголовной ответственности за таможенные нарушения. При этом число судебных решении в пользу таможенных органов по итогам года выросло, продолжил господин Васильев. Кратно возросло количество дел по роялти, подчеркнул он.

Впрочем, несмотря на ужесточение таможенного контроля, у компаний остаются инструменты для управления рисками. В числе основных рекомендаций — самостоятельная проверка деятельности в сфере ВЭД с целью выявления возможных нарушении и возможных рисков и выработка возможных решении в опережение таможенных органов. В частности, компания может провести правовой аудит функции ВЭД (customs due diligence), правовой анализ структуры таможенной стоимости с учетом особенностей сделок, а также таможенной классификации перемещаемых товаров, предложил Сергей Васильев.

Для минимизации рисков по прошлым поставкам можно использовать инструмент внесения изменении в декларации на товары и доплаты таможенных платежей. По текущим поставкам доступно изменение договорных отношении либо порядка определения таможенной стоимости товаров.

По словам спикера, грамотное и специализированное юридическое сопровождение самой таможенной проверки позволит снизить либо полностью исключить доначисления на этапе проведения проверки без необходимости дальнейшего длительного и затратного для компаний обжалования. И не стоит забывать, что решение таможенных органов может быть обжаловано в судебном порядке (три месяца/три года), в том числе для минимизации риска привлечения к уголовной ответственности.

ФАС усиливает хватку

Не осталась в стороне от серьезных структурных изменений в экономике и антимонопольная сфера. Анастасия Тараданкина рассказала о переделе товарных рынков, особенностях согласования крупных сделок и последствиях нарушений антимонопольного законодательства. «Мы все понимаем, что нарушения в антимонопольной сфере несут не меньшие риски, чем налоговые, и размер штрафов здесь оказывается сопоставим»,— предупредила она.

Прошлый год был отмечен большим количество сделок, связанных прежде всего с уходом иностранных компаний с российского рынка и продажей активов. Многие из них были крупными и требовали согласования с ФАС России и даже согласования Правительственной комиссии. Как отметила госпожа Тараданкина, сейчас интерес регулятора может быть обращен к иностранным элементам в группе компаний приобретателя. ФАС может запросить дополнительные документы, так что пакет документов и всю дальнейшую цепочку участия необходимо проверять заранее, посоветовала спикер.

С другой стороны, на рынке происходит укрупнение игроков за счет приобретения новых бизнесов. Компании, которые ранее уже обладали определенными долями, докупили новые активы и увеличили свое присутствие. «Менеджмент и юристы должны четко понимать долю компании на товарном рынке и следить за ней. Не стоит забывать и о коллективном доминировании. Самые крупные дела за последние два года были связаны именно с ним. Риски уже есть, если доля превышает 8%. И как участник коллективной доминанты компания в любом случае попадает под все риски и все требования, связанные с законом о защите конкуренции»,— сказала госпожа Тараданкина.

В части ценообразования крупные компании также ощутили серьезный контроль со стороны ФАС. Прошлый год прошел под знаком максимально отслеживания цен. По словам госпожи Тараданкиной, бизнес шел навстречу ФАС, предпочитая сразу снизить цены, но это, вероятно, отразилось на экономических показателях компаний. «Посмотрим, насколько бизнес будет соглашаться с тем видением ценообразования, которое предлагает ФАС, или начнет сопротивляться»,— прокомментировала адвокат.

Примечательно, что ФАС стала тщательнее отслеживать производственные и дистрибьюторские цепочки, добираясь до конечных производителей. Например, многие дела в прошлом году завершились негативно для производителей металла. Однако цель ФАС — не подорвать бизнес, а скорректировать цены, и в рамках судебных дел теперь все больше обсуждаются мировые соглашения, добавила госпожа Тараданкина.

Получив определенный опыт, бизнес начал делать упреждающие шаги: так, в январе 2023 года производители металла пожаловались в ФАС на Морской порт, который повысил для них цены, чтобы обосновать предстоящее повышение цен уже на свою продукцию.

В заключение спикер сообщила, что в 2023 году участники рынка ожидают появления пятого антимонопольного пакета. В первую очередь он коснется крупных цифровых платформ, таких как Ozon и Wildberries. Они будут приравниваться к доминантам, и все участники, работающие с этими платформами, смогут обратиться в ФАС, если их права будут нарушены.

Чего ждать бизнесу?

Светлана Гузь, управляющий партнер Legal to Business, перечислила основные законодательные и судебные тренды прошлого года и рассказала, что ожидает бизнес в 2023 году. По ее словам, прошлый год стал самым необычным для страны с точки зрения законотворческой деятельности: было принято 473 федеральных закона. В условиях военной операции основной тренд был взят на поддержку предпринимательства, сокращение надзорных процедур, усиление защиты персональных данных.

В сфере трудовых отношений значительные изменения были введены в связи с мобилизацией граждан на военную службу. В частности, законодатели предусмотрели приостановление трудовых договоров и сохранение социальных трудовых гарантий для таких сотрудников. Вопросы оформления приостановления трудовых договоров, а также вопросы оформления трудовых правоотношений с работниками, выехавшими в 2022 году за рубеж, решаются в индивидуальном порядке. Как отметила госпожа Гузь, на настоящий момент неизвестно о наличии споров между работниками и работодателями по итогам мобилизации.

В конце 2022 года заработали меры господдержки для мобилизованных участников судебного процесса, должников в исполнительном производстве (речь идет о приостановлении рассмотрения судебных дел и исполнительного производства). Помимо прочего, Минфин намерен уточнить налоговые правила для дистанционной и разъездной работы, а также порядок расчета компенсаций для дистанционных работников и суточных для разъездных сотрудников. Так, планируется закрепить в законодательстве, что доход работников, которые трудятся за рубежом, для НДФЛ надо считать доходом от источников в России.

Продолжился процесс цифровизации трудовых отношений. Обновлен портал «Работа в России», где в электронном виде (без обязанности дублировать их в бумажном формате) могут создаваться, подписываться и храниться договоры и иные сопутствующие документы.

В прошлом году произошло объединение Пенсионного фонда и Фонда социального страхования в Социальный фонд, куда теперь подаются, среди прочего, и сведения о гражданско-правовых договорах, сообщила госпожа Гузь. По ее мнению, это свидетельствует о росте риска ужесточения контроля со стороны государства, включая риски переквалификации таких договоров в трудовые.

По итогам года также можно говорить об усилении правовой позиции работника в суде, продолжила спикер. Так, суды стали признавать незаконным увольнение работников по соглашению сторон, отклонять доводы работодателей о счетных ошибках, допущенных бухгалтером при осуществлении арифметических действий, признавать неправомерным включение в трудовой договор условий о недопустимости работать по совместительству в конкурирующей организации и т. д.

В части налоговых правоотношений важным событием для 2022 и 2023 годов стало введение единого налогового счета и единого налогового платежа для организаций, физических лиц и ИП. Законом устанавливаются единые сроки представления отчетности и сроки уплаты практически всех налогов, сборов, страховых взносов.

В части новелл и трендов текущего года госпожа Гузь отметила ряд инициатив на финансовом рынке и в иных сферах. До 1 июля 2022 года эмитенты ценных бумаг могут не раскрывать данные о лицах из органов управления эмитента и сведения о лицах из органов контроля за финансово-хозяйственной деятельностью эмитента, информацию о сделках эмитента, его контролирующих лиц и подконтрольных ему субъектов. Не в последнюю очередь данная новелла связана с сохранением и защитой персональных данных и обеспечением конфиденциальной информации.

С 1 января 2023 года изменяются нормы о годовой бухгалтерской отчетности ООО, продолжила спикер. Отчетность проверяется ревизионной комиссией и утверждается общим собранием. Вносятся изменения в правила обязательного аудита акционерных обществ. В частности, непубличные акционерные общества, не подпадающие под требования закона об аудиторской деятельности, освобождаются от обязательного аудита. Новые возможности появляются и у физических лиц и самозанятых. Начиная со второго полугодия 2023 года они смогут зарегистрировать товарный знак без регистрации ИП.

«Троллейбус, который идет на Восток»

В условиях санкций бизнес ищет возможности быстро наладить новые деловые и торговые связи. О первом опыте и наиболее популярных у российского бизнеса направлениях, рассказал Владимир Комаров, адвокат, управляющий партнер GRATA International St. Petersburg.

«Многие наши клиенты, имевшие в прошлом налаженный бизнес внутри страны, опираясь на сложившуюся развитую систему дилеров и импортеров, были вынуждены самостоятельно разбираться в альтернативных рынках, движении денег и товара по всей длине цепочки, запускать заново разрушенные санкциями связи. Предоставляя развитую сеть офисов в странах ЕАЭС и ближнего зарубежья, в режиме “одного окна”, мы вместе с нашими доверителями проходим этот путь — запросы на открытие дочерних компаний, представительств, релокации производств — одни из наиболее распространенных поручений прошлого года»,— сказал господин Комаров.

По его словам, наиболее оперативно на изменения отреагировала Армения. Министерство экономики страны быстро выпустило методичку по релокации. Во многом открытость и оперативность сделали Армению одними из главных бенефициаров санкционного давления. Казахстан уже давно является крупнейшим хабом среди стран бывшего Советского Союза, продолжил спикер. Здесь созданы специальные зоны с устойчивым регулированием и высокой деловой репутацией (13 специальных экономических зон и 36 индустриальных зон), действуют налоговые льготы и специальное правовое регулирование, есть возможность редомициляции из других стран. Максимальная цифровизация, открытое бизнес-сообщество, поступающие инвестиции — все это создает комфортные условия для ведения бизнеса, пояснил господин Комаров.

Турция наиболее подходит для логистических и производственных компаний, которым интересен европейский рынок. «Есть связь с Европой по морю и прогнозируемые сроки поставок»,— подчеркнул спикер. На территории страны также действуют свободные экономические хоны, есть льготы для бизнеса, правительство реализует инвестиционные программы.

Определенные преференции предоставляет также Узбекистан, хотя «здесь сложный валютный контроль», отметил господин Комаров. Страна, в частности, открывает инвесторам многократные «инвестиционные визы», входит в зону свободной торговли и имеет свои IT-парки. Российский бизнес также может привлечь простота открытия счетов в Узбекистане и оптимальный налоговый режим.

Простить долги и уйти с миром

Ольга Панькова, старший юрист компании «Меллинг, Воитишкин и партнеры», акцентировала внимание участников на работе рынка M&A-сделок, где в прошлом году также активно вводилось новое регулирование. Появился целый ряд указов, среди которых наиболее значительное по объему затронутых сделок влияние оказал указ президента России № 618, установивший специальное разрешительное урегулирование для сделок купли-продажи долей в ООО с «недружественным элементом».

Новые нормативы ввели разрешительный порядок для сделок с долями с участием «недружественных» сторон, предусмотрели для них независимую оценку активов, а также установили дисконт по цене в размере 50% и более. Одно из последних требований — рассрочка по оплате цены на 1–2 года или единовременный платеж 10% от цены сделки в бюджет РФ. Этим меры, по словам спикера, могут быть направлены на то, чтобы расчеты по сделкам были под контролем.

Интересная особенность — введение KPI для новых собственников бизнесов. Они должны сохранить бизнес и рабочие места. Единого подхода к таким требованиям пока нет, практика только формируется.

Особенностью большинства сделок прошлого года стала продажа юрлиц, а не активов как таковых. Продажа активов малоинтересна, поскольку их собственниками являются российские юрлица, а значит, деньги от продажи остаются в России и с их выводом в юрисдикцию иностранных «недружественных» собственников бизнеса возникнут сложности, пояснила госпожа Панькова. Что касается покупателей, то здесь были разные варианты сделок: с открытого рынка, конкретным покупателям, партнерские сделки, продажа менеджменту. По словам спикера, уже можно говорить, что в России появляется новый класс собственников из числа директоров и топ-менеджеров. Еще одной особенность сделок прошлого года стали опционы, когда компании оставляют для себя дверку, чтобы вернуться с заранее оговоренными условиями (либо вариант, по которому предложение купить в первую очередь делается прежнему собственнику).

В части ценообразования на рынке было много вариантов: символическая цена (1 евро), фиксированная цена, рассчитанная на определенную дату плюс обязательства продавца по сохранению стоимости таргета, продажа с дисконтом (с учетом рекомендации о дисконте в 50%), оплата в рассрочку (преимущественно в сделках с менеджментом). При сделках в цене, как правило, учитывается нераспределенная прибыль, а также многие сделки проводятся с условием о прощении внутригрупповых займов, предоставленных прежними собственниками. «Продавцам зачастую приходится простить все долги бывшей дочерней компании и уйти с миром»,— резюмировала юрист.

Санкции накладывают ограничения на платежи, и сторонам приходится предусматривать резервную валюту, проводить тестовые платежи. И тем не менее полной гарантии, что транзакции пройдут без проблем, нет, добавила госпожа Панькова: новые ограничительные меры (в том числе, и зарубежные) могут вводиться без предупреждения. Спикер также отметила, что если в начале 2022 года сделки совершались в минимальные сроки (вплоть до 1–1,5 месяца), то в середине и в конце года (после появления указа № 618) стали растягиваться на 4–6 месяцев и более. Средний срок проведения сделки сейчас приближен к полугоду. Что же касается особенностей due diligence, то, как правило, проверка проводится в минимальном объеме, добавила спикер.

Санкции и контрсанкции

Юристы Nordic Star Law Offices Артем Жаворонков и Антон Борисюк остановились на санкциях и рассказали о влиянии санкционного давления на корпоративную практику. Партнер компании Артем Жаворонков сделал подробный экскурс в историю введения санкционных пакетов США и ЕС, коснулся японских мер, а также темы уголовного наказания за уход от санкций. По его словам, в настоящее время ЕС предпринимает шаги, чтобы приравнять неисполнение санкций к особо тяжким преступлениям, к которым относятся, к примеру, торговля людьми и терроризм.

«Мы видим кардинальное изменение позиций. Сбалансированность санкций и ответственности за их нарушение ушли в прошлое — слишком много политики и мало юриспруденции»,— посетовал господин Жаворонков.

Старший юрист Антон Борисюк коснулся ключевых изменений в области корпоративного регулирования в связи с санкциями. Говоря о порядке проведения сделок, он отметил, что если в начале 2022 года регулирующие указы вводились достаточно хаотично, оставляя большое количество возможностей продавцам и покупателям, то к концу году регулирование ужесточилось. Сейчас сделки между резидентами и нерезидентами проводить крайне сложно.

Если раньше создавалась иностранная SPV, на которую перевешивались акции, а доли в этой компании продавались российским покупателям, то эта возможно закрылась в октябре 2022 года с введением новых ограничений. Разрешительный порядок, который ранее действовал в отношении ООО, был распространен и на все сделки с акциями АО.

«Совершение сделок на уровне иностранных юрисдикций сейчас практически невозможно. С октября мы активно “рубились” с иностранными продавцами по поводу применимого права, решая, где будут рассматриваться потенциальные споры, поскольку право Англии и ЕС рассматривать теперь опасно. Старались договариваться на нейтральные юрисдикции, где можно оформить представительство в судах»,— рассказал господин Борисюк.

Помимо сделок, он также коснулся практики применения специальных счетов (С, Д, К, О) для исполнения обязательств перед иностранными кредиторами и рассказал об ответных мерах противодействия санкциям. В 2022 году в РФ были введены определенные послабления, которые касались корпоративного регулирования. Во-первых, ПАО теперь могут в ограниченном формате раскрывать информацию и только ту, которая потенциально не приведет к введению против них санкций. Для повышения устойчивости компаний совет директоров теперь может избираться на два года подряд и сохраняет полномочия, даже если из совета выходит большая часть директоров-нерезидентов.

В январе 2023 года вышел указ президента, по которому акционеры могут отстранить от управления акционеров из недружественных государств. Эта мера применяется к наиболее крупным компаниям. Также появилась мера, позволяющая в упрощенном порядке проводить сделки. Порог на согласование сделок с ФАС увеличен. Если раньше с ведомством должны были согласовываться сделки с балансовой стоимостью таргета и его группы от 800 млн рублей, то сейчас потолок поднят до 2 млрд рублей при условии последующего уведомления ФАС, пояснил юрист.

В завершение спикер рассказал об антисанкционных мерах в области валютного регулирования. Среди основных изменений отмена обязательной продажи и де-факто репатриации валютной выручки, отмена расчетов по счетам в уполномоченных банках, реструктуризация трансграничных обязательств путем зачета, либо новации, безналоговое прощение долгов.

Разумный контроль

О новшествах в налоговых спорах рассказала Мария Стригалева, руководитель юридической и налоговой практики BLcons Group. Она отметила, что в прошлом году было несколько судебных решений, которые могут оказать положительное влияние на изменение практики, касающейся защиты интересов налогоплательщиков, в частности, на стадии предпроверочного анализа и защиты интересов компании после проверки.

«Налоговые органы используют свои полномочия зачастую с “творческой инициативой”, и каждый год мы сталкиваемся с усовершенствованием контрольных мероприятий»,— отметила спикер. В последние годы к юристам и налоговым консультантам чаще всего обращаются с вопросами, связанными с предоставлением документов и информации вне рамок налоговых проверок. Предпроверочный анализ стал преобладающей формой контроля, и почти все компании сталкиваются с получением соответствующих требований.

Как рассказала госпожа Стригалева, в апреле прошлого года Конституционный суд (КС) рассмотрел заявление о признании неконституционным положений Налогового кодекса о запросе документов и информации по конкретной сделке вне рамок проверок. Суд отказал заявителю, но обратил внимание на недопустимость злоупотреблений, выражающихся в неопределенности или необоснованности требований.

В определении КС было зафиксировано, что состав и содержание документов нельзя определять по направлению хозяйственной деятельности или ее периоду, документы должны относиться именно к сделке, а не ко всей деятельности или налоговому периоду, при этом документы могут быть определены по любому четкому признаку (по переданному товару, выполненным работам/услугам, времени и т. д.). Эти признаки вместе или по отдельности должны указывать на конкретную сделку или сделки. Однако право истребовать документы вне рамок проверки не может быть использовано вместо контрольных полномочий, которые должны осуществляться в рамках проведения налоговой проверки.

Спикер отметила, что в практике уже встречались судебные решения, когда суды вставали на сторону налогоплательщиков. ФНС же в октябре 2022 года выпустила письмо с разъяснениями о необходимости соблюдения налоговыми органами принципов целесообразности, разумности и обоснованности при запросе документов без проведения налоговой проверки. Так что, возможно, контрольные мероприятия на этапе предпроверочного анализа будут сбалансированы указанными ограничениями.

Злоупотребления допускаются и во время самих проверок. Налоговый орган, в частности, может запросить большие объемы документации в последние дни проверки. Так, одну компанию обязали предоставить 30 тыс. документов за два дня до окончания проверки и за неисполнение наложили штраф в несколько миллионов рублей, рассказала госпожа Стригалева. «Суд встал на сторону налогоплательщика. Ограничивать полномочия проверяющих мы не можем, но мы можем критически относиться к поступающим запросам»,— резюмировала она.

Последняя часть выступления была посвящена налоговой реконструкции. Госпожа Стригалева обратила внимание, что возможность представления в суд дополнительных доказательств, не раскрытых в ходе проведения мероприятии налогового контроля и досудебного разрешения налогового спора, не исключена. Соответствующее письмо ФНС появилось в октябре 2022 года. «Это, безусловно, позитивный сигнал для бизнеса. Несмотря на то, что возникает все больше угроз и рисков, бороться и формировать положительную практику волне возможно»,— обнадежила спикер.

Виктория Алейникова